其二，我们之所以要制定宪法，就是为了保护人民的权利，就是为了保护每个公民作为有尊严的人的基本权利。
戚建刚：我国食品安全风险规制模式之转型，载《法学研究》2011年第1期。张树义：《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社2002年版。
而是要深入政府活动的核心，与经济学家、公共行政学家一起，探究提高行政效率、效能、保障公共利益、进行利益协调的途径。作者从这一视角，对行政法的基本原则、行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政救济法以及行政法总论改革和部门行政法的体系构成等，进行了全面深入的分析。协调发展导向型行政法制度建设的重心，是建构以政策协调为目标的行政组织体制和行政决策制度，并保障全体社会成员平等参与和平等发展的权利。[11]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版。[28]宋华琳：风险规制与行政法学原理的转型，载《国家行政学院学报》2007年第4期。
认为开放反思型的形式法治，可以作为政府行为可接受性的基础。作者的一部论文集后以《法治思维与新行政法》为名出版，北京大学出版社2012年版。预测决定是一种盖然性判断，除了依赖经验法则，往往需要依托专业判断。
书刊审查对当事人的艺术自由、考试评分和人学许可等对当事人之工作权，具有根本的相关性并能产生严重的影响，联邦宪法法院都拒绝将存在于法律之外的专业性判断（借助专家）作为判断余地的标准。由此需要思考的是，在司法审查中，行政决定的专业性和预测性能否成为行政判断余地的基础？ 国内有关判断余地的研究文献大多对此作出了肯定回答，理由大抵相似，如行政机关更适合作出专业性的判断，[1]若涉及预测性或评估性之事项，特别是关于自然科学、环境生态、科技或经济领域的决定，因其涉及风险评估，自宜由行政机关作终局决定。这种保留取决于特别任务的履行。[14]核能武器装备案将行政判断余地从《核能法》第7条第2款第3项之按照科学技术的发展水平采取了必要的损害预防措施的适用，扩展到对其他破坏活动或者第三人的不利影响采取预防措施的适用上。
简单地从不确定法律概念本身的性质或者涉及事务的特征出发，实际上误读了行政判断余地的正当基础和司法权的恰当角色，甚至会导向司法消极的立场。权力分立原则除了制约与均衡的功能外，还通过理性分工积极塑造共同体的生活秩序。
在1999年4月15日联邦行政法院的裁决中，核能法领域所适用的司法审查原则首次扩展适用于与核能法规范结构类似的基因技术法。（二）功能视角的论证逻辑 联邦行政法院以乌尔判决为契机，从功能的视角开启了一种新的司法审查模式。行政空间的扩大不能忽视了立法本身授权的意图，将背后基本权利保护的意蕴予以消解。[40]伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。
（一）我国学者对待判断余地基础的两种观点 在判断余地基础的构建上，我国学者从不同层面进行了论证，形成了两类主要观点。[29]相较于基于语义学的阐释，这种观点凸显进步，但亦备受诟病。私立大众学校许可申请案涉及特别的教育学上之利益判断，联邦宪法法院虽然承认此专业判断，欠缺一般的专业性评价准则可资适用，但认为专业性问题并非在事务本质上自始不受司法审查。针对风险评估等科学问题，行政法院不能以自己的评价代替行政机关的评价。
行政功能保留是核能规制领域中行政判断余地的基础和主要理由。德联邦宪法法院自20世纪90年代开始，通过四个重要的裁判—约瑟芬·敏兹巴哈案（1990年）、与法律职业有关的国家考试评分案（1991年）、公立大学就读机会评定案和私立学校设立许可案，[32]强化了基本人权的重要性以及对基本人权干预的严重程度之考察。
在基因技术法领域，联邦行政法院更是将核能法实践中发展出来的理论和原则运用到了极致，完全展示了乌尔判决的理由和精神。只有通过对不同因素的比较才能找到最适合作出正确决定的国家机关。
[37] 从事务类型出发的行政判断余地理论过分强调了规范调整对象的特点，专业性与可预测性等因素考量应遭到摈弃。最后，是对司法审查角色的定位。[6]科布伦茨（ Koblenz）行政法院认为：《核能法》第7条第2款第2项的法律构成要件涉及不确定法律概念，应当受到行政法院的全面审查。只有这两方面的因素都得到考虑，核能法领域的行政判断余地才可能具备正当性。如何确定判断余地的适用范围，应从事务之特征进行考察。功能法正当原则带给我们的启示是，核能法的适用，不是仅依赖诠释法学或法学方法即可加以解决的问题，而是以权力分立原则为基础的权限分配问题。
判断余地即意味着司法审查密度的降低，并非没有检讨的余地。从德国《核能法》第7条第2款第3项的规范结构出发，德国核能法的实践和理论确立了最佳危险防止和风险预防原则以及动态的基本权利保护理念。
[5]曼海姆高等行政法院在乌尔（Wyhl）案中便对核能法中的不确定法律概念从经典警察法的意义上进行理解，因而主张对其适用进行全面的司法审查。[12]该判决与联邦宪法法院的卡尔卡判决一脉相承，卡尔卡判决指出：容许使用滋生技术的决定究竟带来实害还是利益只有未来能证明。
以自己的评价来取代被授予此责的政治性机关地位，并非法院任务，盖司法审查欠缺规范性标准。忽视这一前提，以司法权在专业知识与预测能力上的局限性为由，承认行政判断余地，将导致行政权在风险语境下逃逸出法治的框架而缺乏足够的约束。
司法审查的本质在于司法权与行政权之间的权限分配。[2]伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。法院对行政调查和评价只能进行合法性的审查，而不能以自己的评价代替行政机关的立场。在司法审查中，基本权利的价值及保护的重要性应得到彰显，否则，行政权与司法权的分配将迷失在专业性或预测性的判断上，也将使司法者在风险规制模式下无从发挥其本应承担的功能。
司法适度的、有界限的尊重，不能演化为司法消极主义。虽然两者之间存在差异，但都在核电站许可的范围内。
[18]如何确定两者在国家责任上的具体分工，则依据功能结构原则。[33]BVerfGE, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht, 666, S. 669. [34]盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度—德国实务发展与新趋势之分析》，载《法令月刊》第51卷第10期。
同时，其目的还在于使国家机关的决定尽可能正确。法律与专业之间的张力并不意味着法律在专业性问题上作出让步，而是关涉专业决定的法律拘束问题。
[36]正是在核能法调整对象的特点、最佳危险防止与风险预防原则和动态的基本权利保护等基础之上，司法实践对核能法中权力功能和角色的分配予以了新的阐述，行政功能保留由此产生。行政判断余地在核能法领域长期以来得以坚持和贯彻，其核心理念在于，行政机关对风险调查和风险评价承担责任。概括起来，核能法领域中的行政判断余地具有三个方面的基础。 摘要: 将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，对行政法治的建构具有较大的危害性。
相关的批评包括判断余地理论想当然地引以为据的专业能力客观上是否成立、行政法院能够也必须—必要时借助专家—对专业判断进行全面审查等。传统上有关专业属人性、事涉合议制机关所为之决定、事涉预测性或评价性之决定等支持行政机关判断余地的见解，如今难再被视为绝对价值或不可挑战。
但是我们看到，以行政决定为基础的类型化模式正在不断受到挑战，专业知识与评价的复杂性并不能成为限缩司法审查权的理由。[16]基于此，法院如同在对《核能法》第7条第2款第3项的解释一样，对《基因技术法》相关条款中的权力分配予以了类似的阐释。
对行政判断余地的单一性理由的推导，或者对其范围的一般归纳，皆无实益，甚至是徒劳的。（三）考察行政判断余地的对话模式 从行政事务的类型（诸如专业性决定或预测性决定）出发，忽略了行政判断余地成立背后的基本权利保护、行政决定的特点和行政决定作出的构造等因素。
